Aile Hekimliğinde Hukuki Statünün Belirsizliği Sorunu Var Mı?

Ülkemizde birinci basamak sağlık hizmetleri uzun yıllar boyunca 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun çerçevesinde sunulmuştu. Bu Kanunda temelde “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde bir hak olarak tanınan sağlık hizmetlerinden faydalanmanın sosyal adalete uygun bir şekilde ifasını sağlamak” amacıyla sağlık hizmetlerinin sosyalleştirilmesi öngörülüyordu. Esasen birinci basamak sağlık hizmetlerinin düzenlendiği bu Kanunda aynı zamanda çalışacak personelin hukuki statüsü de gösterilmişti. Nitekim 224 sayılı Kanunun 24. maddesine göre sosyalleştirilmiş sağlık hizmetlerinde görev alanlar, göreve başladıkları günden itibaren sözleşme imzalamak zorundaydı. Bu sözleşme 1 yıldan az, 3 yıldan fazla olamayacak, sözleşme süresince ilgili kurumlar sözleşmeli personeli lüzumu halinde sosyalleştirme bölgesi içinde herhangi bir mahalle ve sağlık vazifesine nakledebilecek, sözleşme süresinin bitiminden en geç 1 ay öncesinde sözleşmenin yenilenmeyeceği bildirilmediği takdirde sözleşme birer yıllık sürelerle uzatılmış sayılacak, bir yıldan fazla sözleşme imzalanmış olması halinde, bir yıllık hizmetten sonra sebep gösterilmeksizin 3 aylık bir ihbar müddetine uyulması şartıyla sözleşme her zaman için feshedilebilecekti. Birinci basamak sağlık hizmetleri alanında çalışan hekimlerin statüsüne yönelik olarak getirilen bu hükümler yıllarca yürürlükte olmasına rağmen uygulanamadı.

2004 yılında birinci basamak sağlık hizmetleri alanında yeni bir sisteme geçildi. Bu amaçla 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun çıkarıldı. Kanunun adı 2011 yılında Aile Hekimliği Kanunu olarak değiştirildi. Kanunun çıkarılış amacı 1. Maddede gösterilmişti. Buna göre Kanun, Sağlık Bakanlığının belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemek amacıyla ihdas edilmişti. Bu Kanunda da tıpkı 224 sayılı Kanunda olduğu gibi bir personel statüsü belirlendi. Ancak 224 sayılı Kanunun aksine bu Kanunla getirilen personel statüsü Kanunun öngördüğü şekilde uygulanmaya başlandı.

Kanunun Resmi Gazete’de yayınlanması sonrasında “aile hekimlerinin” hukuki statüsü konusunda da bir tartışma yaşandı. Bilhassa kamu görevlisi olmayan aile hekimlerinin sözleşmeli çalıştırılmalarına ilişkin düzenlemede, bunların devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olduklarını gösterecek hiçbir düzenlemeye yer verilmemiş olması bu tartışmanın dayanak ve başlangıç noktasını teşkil etti. Nitekim bu konu Anayasa Mahkemesi’nde bir iptal davasına da konu oldu.

Anayasal Çerçeve

Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu maddede ifade edilen "diğer kamu görevlileri", kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışmakla beraber memur ve işçi sayılmayanları tanımlamaktadır.

Sağlık hizmetlerinin bir kamu hizmeti olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde çalıştırılacağı personelin memur ve/veya diğer kamu görevlisi statüsünden hangisine dahil edileceğinin takdirinin kanun koyuca ait olduğunu kabul etmektedir (AYM 2005/10 E., 2008/63 K.). Bir başka ifade ile Yüksek Mahkeme asli ve sürekli bir nitelik taşıyan sağlık hizmetlerini sunacak personelin kamu görevlisi olması gerektiğini kabul etmekte ancak bunların statüsünü belirleme yetkisini kanun koyucuya bırakmaktadır. Buna göre kanun koyucu asli ve sürekli niteliği bulunan kamu sağlık hizmetlerinde görev yapacak personelin memur veya “diğer kamu görevlisi” statülerinden hangisinde çalışacağını kendisi tercih edecektir.

Anayasa Mahkemesi’ndeki İptal Davası

Yukarıda belirttiğimiz gibi 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun Resmi Gazete’de yayınlanması sonrasında aile hekimlerinin hukuki statüsü konusu tartışılmaya başlandı ve nihayet sorun Anayasa Mahkemesi’nde bir iptal davasına konu oldu. Anayasa Mahkemesi'nin 21.2.2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla da esasen bu tartışma nihayete ermiş oldu. Anayasa’nın 153. Maddesine göre Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organları bakımından bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesi içtihadına göre bu kararların bağlayıcılığı sadece sonucu yönünden değil gerekçeleri yönünden de geçerlidir (AYM E. 1991/27 E., 1991/50 K.). Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi’nin 21.2.2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararının gerekçesi aile hekimliği statüsünün belirlenmesinde esas alınacak temel belgedir. Anılan kararının konumuz bağlamında kimi özelliklerini şu şekilde sıralamak mümkündür:

Aile hekimlerince sunulacak olan aile hekimliği hizmetleri, Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir.

Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip ve tabipler Sağlık Bakanlığı'nın önerisi, Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanlar Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi" kapsamındadır. Burada Anayasa Mahkemesi’nce "diğer kamu görevlisi" kapsamında değerlendirilenler kamu görevlisi olmayıp da idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalışanlardır. Ancak hukukta parça için geçerli olan bütün için de geçerli olduğu gibi “az” her zaman “çoğun” içinde kabul edilmesi gerektiği kabul edilir. Bu durumda kamu görevlisi olmayıp da idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği statüsüne alınanlar “diğer kamu görevlisi” ise kuşkusuz kamu görevlisi olup da aile hekimliği statüsüne alınanlar da en azından “diğer kamu görevlisi” veya memur sayılmalıdır. Nitekim bu husus Danıştay 5. Dairesinin 15.04.2009 günlü ve E:2007/6860, K:2009/2011 sayılı kararında da tartışılmış ve çözüme kavuşturulmuştur. Anılan kararda, kamuda görevli iken kendi istekleriyle sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapmaya başlayanların ileri sürüldüğü gibi statüsüz ve güvencesiz olmayıp, aksine çifte güvenceye sahip oldukları vurgulanmıştır. Aynı kararda Anayasa Mahkemesi'nde açılan iptal davası sonucunda, tüm sözleşmeli aile hekimlerinin kamu görevlisi statüsünde oldukları ve bunların yerine getirdikleri birinci basamak sağlık hizmetlerinin de kamu hizmeti niteliğinde olduğunun açıklıkla ortaya konulduğu ifade edilmiştir.

Bu kararlar ışığında şu husus tartışmaya yer bırakmayacak ölçüde açıktır: Aile hekimliği hizmetleri Devletin “asli ve sürekli” görevidir. Bu nedenle bu hizmetler için sözleşmeli olarak çalıştırılacak personel de memur veya “diğer kamu görevlisi” olmalıdır. Sözleşmeli aile hekimlerinin tümü kamu görevlisi statüsündedir.

Kanunun Açıklığı

Aile hekimliğinin yasal çerçevesi 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nda gösterilmiştir. Kanunda aile hekimliğinin statüsüne dair en belirgin hüküm Kanunun 6. maddesinde sevk edilmiştir. Buna göre aile hekimleri, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilmektedir. Yine aynı madde uyarınca aile hekimi 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu Gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür. Bu hükümler bakımından bir değerlendirme yapıldığında da aile hekimlerinin kamu görevlisi statüleri yönünden tartışma bulunmamaktadır

Sosyal Güvenlik Yönünden Farklılık

Hal böyle olmakla beraber her ne kadar Anayasal statü bakımından kamu görevlisi oldukları hususunda bir tartışma bulunmuyor olsa da aile hekimleri arasında tabi olunan sosyal güvenlik hükümleri bakımından farklılıklar bulunmaktadır.

Bir kez daha hatırlamak gerekirse, 5258 sayılı Aile Hekimleri Kanununa göre aile hekimleri kabaca iki farklı statüde istihdam edilmektedir. Bunlardan birincisi, Sağlık Bakanlığı veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personelinden kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Sağlık Bakanlığının muvafakati üzerine sözleşmeli olarak çalıştırılanlardır (5258 sayılı Kanunun m. 3/I). İkinci statü ise ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarından sözleşme yapılarak çalıştırılanları kapsamaktadır (5258 sayılı Kanunun m. 3/II).

Bu statülerin sosyal güvenlik hakları da farklı kurallara tabidir. Nitekim yukarıda birinci statü olarak gösterdiğimiz grupta yer alanlar 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanununun 4/C hükmüne göre yani Emekli Sandığı statüsünde sosyal güvenlik hakkını haizdir. İkinci statüde yer alanlar ise 5510 sayılı Kanunun 4/A hükmüne göre yani önceki uygulamadaki ifadesi ile SSK kurallarına göre sosyal güvenlik hakkını haizdir. Bu statünün tipik çalışma şekli herhangi bir kamu kurumunda çalışmıyorken 5258 sayılı Kanuna göre sözleşme yaparak çalışmaya başlayanlardır. Bu ikili hukuki durum tek başına bir statü karmaşası meydana getirmez. Zira Anayasa Mahkemesi ve Danıştay 5. Dairesi içtihadı bu konuda açıktır.

Diğer yandan Sağlık Bakanlığı sadece 5258 sayılı Kanuna göre değil aynı zamanda 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun hükümlerine göre de sözleşmeli hekim istihdam etmektedir. Ancak bu kanunun sosyal güvenlik uygulaması 5258 sayılı Aile Hekimleri Kanunundan farklıdır. 4924 sayılı Kanun uyarınca istihdam edilen sözleşmeli personel (hekimler), istekleri üzerine Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilişkilendirilmektedir (4924 sayılı Kanunun m.9). Bu kuralın tersi anlamından, sözleşmeli statüye geçen hekimlerin istememeleri veya tercih etmemeleri halinde SSK (4/A) statüsü ile ilişkilendirilecekleri sonucu çıkmaktadır. Zaten 4924 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde “diğer sosyal güvenlik kurumlarıyla ilişkilendirilen sözleşmeli personel” deyimi kullanılarak (birden fazla statüde sosyal güvenliğin mümkün olduğu kabul edilmektedir.

4924 Kanundaki uygulama hukuk siyaseti bakımından isabetlidir. Bu uygulamaya göre sözleşmeli hekimler isterlerse SSK (4/A) kapsamına isterlerse Emekli Sandığı statüsüne geçebilme hakkına sahiptir. 5258 sayılı Kanuna göre çalışan Aile Hekimlerine 4924 sayılı kanunda olduğu gibi bir tercih hakkı tanınmaması anayasal eşitliğe aykırıdır. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunun uygulamasında da isteyen personel TC Emekli Sandığı üzerinden (4/C) isteyen ise SSK (4/A)statüsünde sosyal güvenlik hakkına sahip olmalıdır.

Sonuç ve Tartışma

Yukarıda aile hekimlerinin statüsü konusunda bir tartışmalı durumun mevcut olmadığı gerekçeleriyle izah edilmiştir. Bununla birlikte aile hekimlerinin tamamı bir sözleşmeye bağlı olarak çalışmaktadır. Aile hekimlerinin kamu görevlisi statüsünde olması bu sözleşmenin hükümlerinin tek yanlı olarak belirleneceği zorunluluğu anlamına gelmemektedir. Bu konuda kanun koyucunun geniş takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu bakımdan getirilecek bir yasal düzenleme ile aile hekimlerinin kamu görevlisi statüsüne halel gelmeksizin, aile hekimleri ile idare arasında yapılan sözleşmelerin tek yanlı olarak belirlenmesi uygulanmasına son verilebilir. Bu durumda sözleşmenin kapsamı, süresi ve hükümlerinin taraflar arasında müzakere edildiği bir çalışma ilişkisi tesis edilebilir. Anayasada buna engel bulunmamaktadır.

Av. Erkin GÖÇMEN

Av. Erkin GÖÇMEN